정당한 편의제공에 대한 연구 2

출처 : http://www.austincc.edu/hr/profdev/eworkshops/ADA/

전 회에 이어  정당한 편의제공에 대해서 계속 살펴보겠습니다.  Ⅰ. 정당한 편의제공의 의의 Ⅱ. 정당한 편의제공과 간접차별, 적극적 평등실현조치 Ⅲ. 외국의 정당한 편의제공 Ⅳ. 장애인차별금지법상 정당한 편의제공의 해석

Ⅱ. 정당한 편의제공과 간접차별 및 적극적 우대조치

 

1. 정당한 편의제공과 간접차별

 

간접차별과 정당한 편의제공 차별은 규범적으로는 동일합니다. 중립적 기준으로 인하여 결과적으로 차별받고 있는 구제를 위하여 간접차별을 집단적 수단을 사용하는 것이고, 정당한 편의제공은 대응적 제공의 경우 개인적 수단을 사용한다는 사실적 측면에서만 차이가 있을 뿐입니다. 이 경우 대응적 편의제공과 간접차별의 구별이 문제될 수 있습니다. 마찬가지로 규범적 의미에서는 동일할 수 있으나 운용방식, 즉 구제과정에서의 입증방법, 절차 등에서 큰 차이를 보이고 특정 사안을 어떻게 구성하는지에 따라 구제의 절차와 효과면에서 큰 차이를 보입니다. 이에 대하여는 영국 장애인차별금지법상의 논의를 중심으로 살펴보겠습니다.

(1) 영국에서의 간접차별과 정당한 편의제공

 

평등법이 제정되기 이전의 장애인차별금지법(DDA)의 정당한 편의제공은 기본적으로 사전적 의무를 부과하였고 이 점에서 간접차별과 유사한 구조를 보입니다. 이를테면 ① 집단적 불이익을 입증하도록 하고 ② 불이익을 받은 개인에 의한 청구를 요하며 ③ 차별적 효과를 가져올 수 있다는 점에서 잠재적인 피고(의무자)의 주의를 환기시킬 수 있다는 점이 유사합니다.

 

하지만 구체적으로 살펴볼 경우 그 내용이 상이한데, 첫 번째, ①의 경우 불이익의 정도에 대한 기준의 차이가 있습니다. ‘상당한 불이익(substantial disadvantage)’을 입증하도록 요청되나 간접차별의 경우 ‘관련 집단에서 어떤 요건을 충족할 수 있는 자의 비율이 현저히 작을 것’을 요구한다는 점에서 입증하여야 하는 불이익의 정도는 정당한 편의제공의 것이 보다 엄격합니다. 그리고 불이익의 입증과 관련하여 간접차별의 경우 뒤의 적극적 평등조치와 같이 통계로 입증할 것을 요구하는데 비해 정당한 편의제공의 경우 이와 같은 통계자료의 제출은 불필요합니다.

 

두 번째, 간접차별의 경우에는 사전 검토절차(scrutiny process)에서 문제된 제도 등을 유지하는 이유를 제시하도록 요구하고 해결책은 검토 절차 후의 추후의 문제임에 반해 정당한 편의제공은 문제된 제도 등으로 인한 차별적 효과를 제거하지 않아도 되는 이유를 요구하는 등 해결책에 기반한 조정을 중요시합니다.

 

세 번째, 간접차별의 경우 개별 청구인의 상황 및 필요성에 대한 고려없이 불이익이 입증되면 청구인의 개별적 상황 및 어려움에 대한 고려는 없는 반면, 정당한 편의제공의 경우 불이익의 입증 외에도 개별 사안에 따른 해결책의 제시 역시 요구됩니다.

 

네 번째 간접차별과 달리 정당한 편의제공은 의무자에게 예견가능성을 요구합니다. 그리고 간접차별과 달리 일회적으로 종료하는 의무가 아니기 때문에 의무자들은 지속적으로 기존 제도의 차별적 효과를 줄이도록 요청받습니다. 이점에서 예측적 정당한 편의제공의무와 간접차별은 대별된다고 할 수 있습니다.

(2) 소결

간접차별이 사용자의 정책이나 취급이 장애인들에게 미치는 집단적인 불이익한 결과의 교정을 목적으로 한다는 점에서 구조적인 장애차별에 대한 사용자의 사전적인 검토와 개선을 유도한다는 장점이 있음은 일반적으로 긍정되었습니다. 그러나 간접차별개념의 효용과 가치는 제한적이며 ‘장애 관련 차별’개념과 비교할 때 장애인에 대한 보호를 약화시킬 것이라는 지적이 일반적이었습니다. 이러한 문제점 때문에 장애차별 영역에서 간접차별이 문제가 되는 사실적 차별의 해소문제를 간접차별이 아닌 정당한 편의제공으로 대체할 필요가 있다는 주장이 제기되고 있습니다. 실제 국가인권위원회에 제기되는 차별 진정사례들의 많은 경우는 간접차별보다는 정당한 편의제공의무위반으로 인한 차별로 포섭하여 사례를 제시하는 예가 많은 것이 현재의 경향입니다.

 

차별시정방안으로서의 정당한 편의제공이 간접차별에 비하여 실질적 효과가 큰 것은 사실입니다. 한편 장애영역 외의 간접차별이 규정되고 문제가 되고 있는 성차별분야에서 간접차별이 규범력을 발휘하지 못하고 있는 것도 사실입니다. 하지만 구제수단으로서의 간접차별이 구조적 개선을 이루어내는데 효과적인 것입니다. 즉 제도개선을 통해 장애차별의 전반적 시정을 위하여는 간접차별이라는 구제수단이 여전히 유의미합니다.

 

2. 정당한 편의제공과 적극적 우대조치의 구별

 

(1) 적극적 우대조치의 개념

 

적극적 우대조치(affirmative action 또는 positive action) 등으로 표현되는 적극적 평등조치는 역사적 개념으로 단일한 개념을 형성하고 있는 것은 아니나 일반적으로 “공적·사적 기관이 역사적으로 불이익을 받아 온 집단에게 차별지표로 사용된 속성을 정치적·경제적·사회적·교육적 영역에서의 기회제공에 고려함으로써 차별의 결과를 구제하고 실질적 평등을 실현하려고 계획된 우선적·잠정적·보상적인 평등실현정책”으로 정의됩니다. 한편 헌법재판소는 “종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정 집단에 대해 그 동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직·간접적으로 이익을 부여하는 조치”로 정의하면서 1) 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 하여 혜택을 준다는 점, 2) 기회의 평등 보다는 결과의 평등을 추구한다는 점 3) 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점을 특징으로 들고 있습니다.

 

(2) 적극적 우대조치와 정당한 편의제공의 구별

 

적극적 우대조치가 간접차별을 해소하기 위한 조치라는 점에서 정당한 편의제공차별과 규범적으로는 차이가 있지 않습니다. 다만, 아래와 같이 이론적, 실행적 차이가 존재합니다. 따라서 정당한 편의제공을 적극적 우대조치로 오해하지 않아야 할 것입니다.

 

먼저, 적극적 우대조치는 생물학적(biological), 또는 자연적(natural) 사유보다는 사회적(social) 사유에 근거합니다. 적극적 우대조치와 달리 정당한 편의제공은 ‘개별적’ 특정 조치를 포함합니다. 적극적 조치의 경우 여성 혹은 흑인의 처우 “정도”를 인정할 필요가 없습니다. 적극적 조치의 경우 동일 집단에 대한 특정 대우를 전제하고 이 대우는 개인에 따라 차등화 되지 않지만 정당한 편의제공의 경우 장애의 정도에 따라 편의제공의 정도는 개별적입니다. 또한 해당 상황에 따라 요청되는 편의의 내용도 다를 수밖에 없습니다. 예컨대 고용영역에서 장애인이 정당한 편의제공을 요구한다고 하였을 때, 그 편의의 내용은 작업장의 상황, 장애인이 맡은 업무의 내용에 따라 매우 다양할 것입니다. 따라서 집단에 근거한 적극적 조치와 반대로 정당한 편의제공은 사안에 따른 개별적 접근이 필요한 것입니다.

 

두 번째로 적극적 우대조치는 보호 집단의 참여 증가라는 명백한 목적을 가지고 특정 해당 영역에서 차등적 대우를 부과하는 것이라는 점에서 교정적(remedial)임에 비하여 정당한 편의제공은 이론적으로 교정적인 것은 아닙니다. 정당한 편의제공은 고용에 대한 현재의 장애물을 극복하는데 초점을 맞추게 됩니다.

 

세 번째로 적극적 우대조치로 인한 대우는 불연속적(discrete)인데 비하여 정당한 편의제공은 계속적이고 지속적입니다. 예컨대 여성이 남성 지원자보다 시험 성적이 낮음에도 불구하고 특정 지위를 부여받게 되었다고 가정하봅시다. 이 경우 적극적 우대조치의 수혜자로서의 여성은 그 직위를 부여받음으로서 우대조치는 종료하게 됩니다. 이에 비하여 정당한 편의제공의 경우 편의제공의무자의 책임은 지속적이고 성공적인 편의의 제공은 의무자와 주장자 간의 지속적인 협상과 협력을 요구합니다.

 

네 번째로 적극적 우대조치와 정당한 편의제공의 차이점은 통계자료의 활용입니다. 적극적 평등조치 요구의 출발점은 수치자료에 근거합니다. 예컨대 고용의 경우 특정성별이 고용시장에서 다른 성별에 비해 불균형적인 취업률을 보인다고 할 경우 이 통계자료는 적극적 우대조치가 필요한 간접차별에 해당하는지 여부를 판단하는 일차적 자료가 됩니다. 하지만 정당한 편의제공의 경우 이러한 통계자료가 중요한 역할을 하지 않습니다.

 

마지막 차이점은 적극적 우대조치가 위헌주장 혹은 역차별이라는 심한 비판을 받을 것과 달리 정당한 편의제공은 그러한 위헌의 의심을 심하게 받아오지 않았다는 점에 있다고 할 것입니다.

글_김동현

이 글은 김동현, 「장애인차별금지법상 정당한 편의제공에 대한 헌법적 논의」중 일부를 발췌,수정한 것입니다.